C’est une distinction procédurale que beaucoup de dirigeants découvrent… une fois assignés.
Dans une décision du 4 mars 2026 (Cass. com., n° 24-10.828), la Cour de cassation rappelle qu’un liquidateur ne peut pas agir librement contre un dirigeant en mélangeant les fondements juridiques.
Dans cette affaire, le liquidateur reprochait au dirigeant plusieurs fautes de gestion et engageait une action indemnitaire classique. Sauf qu’aucun élément précis ne permettait d’établir l’absence d’insuffisance d’actif. Résultat : action déclarée irrecevable.
Deux régimes coexistent :
- D’un côté, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif prévue par l’article L. 651-2 du Code de commerce, applicable lorsque les fautes du dirigeant ont contribué à creuser le passif de la société.
- De l’autre, l’action en responsabilité de droit commun fondée notamment sur l’article L. 223-22 du Code de commerce.
Ces deux actions ne sont pas cumulatives.
La Cour rappelle ici un principe décisif : lorsque le liquidateur choisit d’agir sur le terrain du droit commun, il doit démontrer qu’il n’existe aucune insuffisance d’actif et cette preuve lui incombe intégralement.
📌 Ce que cette décision change concrètement :
- Elle confirme que, dans les procédures collectives, le débat ne porte pas uniquement sur la faute reprochée au dirigeant. Le choix du fondement juridique devient lui-même un enjeu stratégique de contentieux.
- Une mauvaise qualification peut faire tomber l’action entière, indépendamment du fond du dossier.
- Cette décision rappelle aussi qu’en matière de gouvernance, les risques naissent rarement au moment de la liquidation. Ils prennent forme bien avant, dans la qualité des reportings financiers, la documentation des décisions de gestion et la traçabilité des arbitrages internes.
Les entreprises qui intègrent leur direction juridique suffisamment tôt dans les situations de tension financière disposent généralement d’une lecture plus fine des risques procéduraux avant qu’ils ne deviennent des risques personnels pour les dirigeants.