Une break-up fee fixe à l’avance qui paie si l’opération échoue dans certains cas.
Si la cible renonce ou choisit une offre supérieure, elle peut payer une break-up fee. Si l’acquéreur échoue sur son financement ou une autorisation, une reverse break-up fee peut jouer.
Aux États-Unis, surtout dans le Delaware, le mécanisme est courant : il répartit le risque et sécurise le deal. Sur les opérations publiques, les fees tournent souvent autour de 2,5 à 3 %, les reverse fees pouvant atteindre 4 à 7 % lorsque le risque antitrust est élevé.
En France, le même outil doit être calibré autrement.
S’il sanctionne une inexécution, il peut devenir une clause pénale, que le juge peut modérer ou augmenter si elle est manifestement excessive ou dérisoire (art. 1231-5 C. civ.). S’il rémunère réellement une faculté de retrait, il peut relever du dédit.
Pour une cible cotée, l’AMF veille aussi à ce que le montant ne décourage pas une offre concurrente. Le seuil de 2 % constitue ici un repère sensible.
Même mécanisme, deux cultures : aux USA, allocation du risque ; en France, qualification et proportionnalité.
Le juridique crée de la valeur en calibrant le fait générateur, le montant et la qualification avant que la fee ne devienne elle-même un risque de deal.